文丰研究 建设工程工期问题研究

　　◎开工日期的确定主要有以下几点：第一，以开工通知记载的时间为准；第二，因发包方原因导致延期开工的，以具备开工条件的时间为开工日期；第三，承包人进场施工早于开工通知时间的，以实际开工日期为起算点；第四，无开工通知（报告）也无其他证据证明，以合同约定开工时间为开工日期。

　　◎一般情况下，节点工期的认定是依据施工合同约定确定，如果施工合同未明确约定情况下，如出现工期延误，无法判定责任方时，人民法院一般根据施工合同和工期定额推定或鉴定节点工期。

　　◎承包人主张工期顺延应当符合以下条件：①非因己方原因导致工期延误；②应当在约定时间内提出工期顺延；③应办理工期顺延签证或有证据证明提出过顺延工期的要求。

　　建设工程中，涉及到工期问题很多，本文主要对工期问题中几个重要的问题如开工日期与竣工日期、工期延误、工期鉴定着手，对建设工程的工期问题进行分析研究。

　　一般情况下，上述第1条记载的开工日期是一致的，但也有记载不一致的情况，如果出现不一致，应当以哪个日期为准实践中有不同的看法。

　　（1）严格按照合同约定，如 2017版《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款第7.3.2条约定的开工日期以监理人发出的开工通知中载明的开工日期作为起算点。

　　（2）浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条，建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

　　（3）北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条，建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。

　　（4）《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》第六条第（一）款第1项，实务中发生实际开工日期争议，根据造成开工迟延的原因不同，确定工期是否顺延。

　　（5）盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第10款，建设工程开工日期一般以当事人认可的开工时间为开工日期。当事人对开工日期有争议的，按照下列顺序予以处理：① 有证据证明开工日期的，则以该证据能证明的日期为开工日期；② 仍不能认定开工日期，但有《开工报告》的，则以《开工报告》中记载的开工时间为开工日期；③ 既无相关证据证明也无开工报告的，则以合同约定的开工时间为开工日期。

　　综合以上几点，可以看出，开工日期的确定主要有以下几点：第一，以开工通知记载的时间为准；第二，因发包方原因导致延期开工的，以具备开工条件的时间为开工日期；第三，承包人进场施工早于开工通知时间的，以实际开工日期为起算点；第四，无开工通知（报告）也无其他证据证明，以合同约定开工时间为开工日期。

　　节点工期指项目工程达到的一个形象进度的时间点，如某年某月某日完成施工主体六层、某年某月某日完成主体封顶等。节点工期一般与工程进度款支付密切相关，有些施工合同直接把节点工期作为工程进度款支付节点，如：承包方应按要求于某月某日前上报月工程进度表，经发包方确认后，按实际确认当月完工量的80%计算进度款，予以支付。因此，合理控制节点工期在施工中尤为重要。

　　工程施工节点是施工进度计划的一部分，在总施工工期内，结合施工总进度计划含建设项目的施工进度计划和施工准备阶段的进度计划。按生产工艺和建设要求，确定投产建筑群的主要和辅助的建筑物的施工顺序、相互衔接和开竣工时间，以及施工准备工程的顺序和工期。

　　2016年10月1日，为满足科学合理确定建筑安装工程工期的需要，住房和城乡建设部印发《建筑安装工程工期定额》，对建筑安装工程的施工工期计算与确定作出规定，作为编制施工组织设计、安排施工计划和考核施工工期的依据，也是作为编制招标标底，投标标书和签订建筑工程合同的重要依据。因此，定额工期是制定节点工期的重要标准之一。

　　一般情况下，节点工期的认定是依据施工合同约定确定，如果施工合同未明确约定情况下，如出现工期延误，无法判定责任方时，人民法院一般根据施工合同和工期定额推定或鉴定节点工期。如：最高人民法院（2015）民申字第2635号民事裁定书，安徽广厦建筑（集团）股份有限公司与安徽众力房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请纠纷一案本院认为部分摘要：“2009年2月22日签订的《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书》第二条第1项约定，“地下室结构完成，三层全部顶板砼浇筑完毕,7日内甲方支付乙方±0.0000标高以下已完工程量40%的工程进度款。”由于双方均未提交施工计划等可以确定施工工期的证据，二审法院依据合同及工期定额，推定广厦公司施工至地上三层合理工期为157天。地上三层的完工时间为2009年6月20日，实际用时254天，超合理工期97天。”

　　工程竣工日期在施工合同中均有记载，但实务中实际竣工日期往往与约定竣工日期不一致。鉴于竣工日期直接关乎工程价款支付、违约责任的承担等重要问题，竣工日期的计算对于合同双方来说同样重要。关于竣工日期的计算，我国法律规定及实务中是这样的：

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。

　　《解释》第十四条第（二）款，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

　　《解释》第十四条第（三）款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　《合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”因此，发包人原因导致工期延误有以下几个方面：

　　关于工期顺延，我国《合同法》第283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。除该条外，全国各地部分法院也出台有相关文件。

　　北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第26条，因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。

　　浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

　　《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第9条，……如果发包人签发开工报告后，迟延履行合同的约定义务而无法施工，工期顺延。第11条，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或 因不可抗力因素造成工程停工的，工期顺延计算。

　　深圳仲裁委《关于审理建设工程施工合同案件若干问题的意见》第三条第（二）款，（二）工期顺延的确认。施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期顺延计算。

　　安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》第15条，承包人以发包人未按合同约定支付工程进度款为由主张工期顺延权，发包人以承包人未按合同约定办理工期顺延签证抗辩的，如承包人举证证明其在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度，对其主张，可予支持。因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。

　　综合以上规定可知，承包人主张工期顺延应当符合以下条件：①非因己方原因导致工期延误；②应当在约定时间内提出工期顺延；③应办理工期顺延签证或有证据证明提出过顺延工期的要求。

　　关于工期延误的索赔，一般在施工合同中会有约定，其中2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款19.1项是这样约定的，承包人的索赔。

　　（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

　　（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

　　（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

　　（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

　　根据合同约定，结合上述作者列出的工期顺延法律规定可知，承包人提出工期索赔需要有一定的期限和程序，承包人应当依照约定提出索赔，即使合同没有约定，也应当在出现工期延误情形的合理时间内提出顺延工期，并妥善保存证据材料，否则将丧失相应权利。

　　（3）对于自用建筑物，发包人可以主张延迟使用建筑物损失，一般参照周围同期同类建筑物租金计算。

　　工期鉴定相较于工程价款和质量鉴定相对较少，目前尚没有对工期进行鉴定的专门的司法鉴定机构，加之工期鉴定具有一定复杂性，涉及因素较多，司法实践中对工期进行鉴定的案件也不多。

　　根据《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

　　因此，建设工程施工合同纠纷中的工期鉴定，可以由当事人向法院申请鉴定，在当事人未申请工期鉴定时，法院认为需要鉴定的，也可以依职权启动鉴定。

　　目前我国法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定。即目前并没有工期鉴定的专门性机构，关于鉴定机构的选择，可参照《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》第五章第五节第125.2项：“双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托；目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。”即鉴定机构遵循当事人选择优先优先，法院指定次之，鉴定机构以具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”因此，鉴定材料应当由提出鉴定申请方提供。

　　建设工程工期问题是建设工程施工合同纠纷重要类别之一，工期争议通常有两种形式，即承包人提出工期顺延、窝工损失，发包人工期迟延违约责任。而在工期认定中，查明开工与竣工时间、工期延误原因至关重要。由于工期直接关乎合同双方的经济利益及项目的交付，理清工期常见问题也能有效的防患于未然，意义重大。

　　张纪红律师执业专长为建筑与房地产诉讼、民商事诉讼及非诉讼法律业务。自2012年开始即从事建筑与房地产方面诉讼与非诉讼业务，服务或曾经服务的企业有河南五建建设集团有限公司、河南五建置业有限公司、河南新田置业有限公司、郑州市第二建筑工程有限公司、河南省第五建筑工程有限公司等，办理多个建筑工程与房地产诉讼与非诉的相关业务，积累了一定的建筑与房地产企业管理和工程纠纷处理的经验。