中建材集团进出口公司(中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司)

 

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擅自以合伙企业名义提供担保有效？那是拿全体合伙人的财产作保呢！

作者‖黄璞琳

以合伙企业名义为他人提供保证担保，债务人不能清偿债务且合伙企业财产不足代为清偿的，各合伙人就可能承担无限连带担保责任。如果合伙事务执行人违反《合伙企业法》第三十一条规定，未取得全体合伙人一致同意，擅自以合伙企业名义为该合伙事务执行人或他人提供保证担保，应否认定该保证无效？

《合伙企业法》第三十一条明确规定，除合伙协议另有约定外，以合伙企业名义为他人提供担保的，应经全体合伙人一致同意。但该法条未明确违反该规定提供担保无效。

北京高级人民法院在中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案二审判决中曾认为，公司股东或高管人员违反《公司法》第十六条规定，未依照公司章程取得董事会或者股东会决议，擅自以公司的名义对外提供担保并不当然无效。其理由是：1.《公司法》第十六条并未明确规定公司违反规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款并非效力性强制性的规定。2. 公司内部决议程序，不得约束第三人。3. 依据《公司法》第十六条认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

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很多人基于前述案例认为：1. 参照对《公司法》第十六条的理解，以合伙企业名义为他人提供担保时，债权人也没有审查该担保取得全体合伙人一致同意的义务，《合伙企业法》第三十一条也不是效力性强制性规定。2. 根据《合伙企业法》第三十七条，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。因此，合伙事务执行人违反《合伙企业法》第三十一条规定未取得全体合伙人一致同意，擅自以合伙企业名义为该合伙事务执行人或他人提供担保的，只要其他合伙人不能证明债权人存在恶意的，就应认定债权人是善意第三人，就应认定担保合同有效。

本人持不同意见，理由是：

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1. 合伙企业不同于有限公司或股份公司。有限公司或股份公司有独立法人人格及财产权，而合伙企业无独立法人人格及财产权，合伙企业财产其实是合伙人共同财产。

2.《担保法》司法解释第五十四条区分按份共有与共同共有确定抵押效力，即：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

3.《合伙企业法》第二十五条则进一步作出限定：合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

4. 执行合伙事务的合伙人未经全体合伙人一致同意，以合伙企业名义为他人担保，其实是以合伙人共同财产为他人债务提供担保。其中，以合伙企业名义为他人债务提供保证担保的，甚至是以全体合伙人共同财产以及各合伙人的其他自有财产为他人债务提供担保。显然，以合伙企业名义提供担保的，其性质重于某一合伙人擅自以其在合伙企业中的财产份额出质。按举轻以明重的法律解释规则，依照《担保法》司法解释第五十四条第二款，参照《合伙企业法》第二十五条，对执行事务合伙人违反《合伙企业法》第三十一条规定，未经其他合伙人同意，擅自以合伙企业名义为他人提供担保的，也理应认定为无效担保且应由行为人赔偿善意第三人。

5.对擅自以合伙企业名义提供的担保，主张担保有效、债权人无须审查合伙人一致同意的一大理由，是维持交易安全、稳定及公平。但实际效果并非如此。债权人主观上应当知道以合伙企业名义提供担保须全体合伙人同意，客观上作此审查也非常方便可行。而其他合伙人要及时发现合伙事务执行人擅自对外担保很难或者要付出更大代价。如果未经其他合伙人同意擅自以合伙企业名义为他人担保有效，甚至让其他合伙人承担无限连带责任，对其他合伙人极不公平并损害合伙投资安全性、稳定性、经济性，最终只会让合伙企业制度被抛弃，对社会交易安全和稳定性并不利，完全违背立法及司法中应予考量的价值取向和社会经济性。

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