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　　为躲避超乎平常的低价，业主方可鉴戒国际上天下银行、天下商业构造、欧盟市场质料价钱信息网、结合国等国际构造的做法，核对承包方能否契合参与前提和能否具有实行条约商定的气力

　　为躲避超乎平常的低价，业主方可鉴戒国际上天下银行、天下商业构造、欧盟市场质料价钱信息网、结合国等国际构造的做法，核对承包方能否契合参与前提和能否具有实行条约商定的气力。最低价中标者，业主方可请求施工方供给履约包管，同时配套履行银行保函轨制，在有前提的地域履行工程包管公司保函和工程包管保险。避免承包方在出场施工后请求增长工程款，或在施工过程当中以该工程违背《招标招标法》第三十三条为由诉请条约无效，影响工程进度，形成业主方丧失。

　　裁判概念：原讯断按照定额尺度所作审定结论为根底据以推定招标价低于本钱价，根据不充实。南海二建未能供给证据证实对案涉项目标招标报价低于其企业的个体本钱，其以此为由主意《建立工程施工条约》无效，无究竟根据。

　　比年来因低价中标激发的诉讼呈上升趋向，低价中标已成为恶性违约变乱的导火索。笔者经由过程研讨案例、查阅相干论文材料和鉴戒其他行业经历，提出三点倡议：第一，倡议业主方完美招招标评分机制修建中经常使用的质料，采纳“综合评分法”、“均匀招标价法”等科学的招招标评分办法，并请求承包方供给价钱组成清单、许诺函和保额包管。施工方许诺招标价钱不低于本钱价市场质料价钱信息网，并许诺具有实行才能；第二，倡议承包方核算本钱，勿成心低价中标，对峙“优良优价”准绳，不然能够负担条约无效且法院不撑持增长工程款的诉讼风险；第三，倡议评标委员会尽核对任务，在评判阶段，只需以为招标人的报价较着较低，则该当请求该招标人论述公道来由、本钱组成并举证证实，若招标方不克不及公道论述则反对其招标。

　　裁判概念：最高群众法院在（２０１５）民提字第１４２号案：“作甚‘本钱价’应作准确了解，所谓‘招标人不得以低于本钱的报价竞标’应指招标人招标报价不得低于其为完成招标项目所需收入的企业个体本钱。招标招标法其实不阻碍企业经由过程进步办理程度和经济效益低落个体本钱以提拔其市场所作力。”

　　修建行业的招标招标关乎修建工程质量，关乎群众性命财富宁静。市场鼓舞经由过程提拔服从，低落个体本钱，但物美价廉的条件是“物美”，不成为了“价廉”而捐躯工程质量。且我国实施工程质量毕生承包制，若工程呈现质量成绩，业主方与施工方将负担民事义务、行政义务、以至刑事义务。倡议两者在前期商量、中期签署、前期实行过程当中落实专人卖力制并延聘内部专业状师把控风险，熟习相干法令标准，促使企业合规化，制止招招标条约无效。

　　最高群众法院出台《最高群众法院关于印发＜天下法院民商事审讯事情集会记要＞的告诉》（以下简称《九民记要》）第三十条：“以下强迫性划定，该当认定为‘效率性强迫性划定’：强迫性划定触及金融宁静、市场次序、国度宏观政策等公序良俗的；买卖标的制止生意的，如制止人体器官、福寿膏、枪枝等生意；违背特许运营划定的，如场外配资条约；买卖方法严峻违法的，如违背招招标等合作性缔约方法订立的条约；买卖场合违法的，如在核准的买卖场以是外停止期货买卖。关于运营范畴、买卖工夫、买卖数目等行政办理性子的强迫性划定，普通该当认定为办理性强迫性划定。”

　　偕行业之间的个别一定存在本钱差别，招招标轨制旨在整合伙本、进步服从、突破把持，增进企业良性合作。为突破把持，选择出更具劣势的企业，个体本钱相对均匀本钱、定额本钱更具公道性，契合市场优越劣汰的准绳。司法实务中大多法官也持招标报价不低于企业个体本钱而非社会均匀本钱的概念。

　　固然案例中法院判令增长施工用度，但２０１９年１２月出台的九民记要第三十二条明白划定：“建立工程施工条约无效，在建立工程经完工验收及格状况下，能够参照条约商定付出工程款，但除非增长了条约商定以外新的工程项目，普通不该超越条约商定付出工程款。”

　　“举证之地点，败诉之地点也”，承包方需求举证证实实在践破费本钱超越条约签署工程款，不然具有败诉风险。如，湘银房地产股分有限公司建立工程施工条约纠葛再审检查与审讯监视民事裁定书，案号：（２０１７）最高法民申１５４８号中法院以：“瑞丰公司关于其被棍骗招致《施工条约》和《弥补和谈》商定的工程价款太低而无效的主意并未供给响应的证据予以证实。”

　　本文将环绕本钱价寄义、条约效率、能否增长工程款和状师倡议四部门睁开，以期对业主方、施工方有所裨益，以下为文章注释。

　　法令标准：江苏省初级群众法院《关于审理建立工程施工条约纠葛案件多少成绩的定见》（苏高法审委［２００８］２６号）的第七条中划定：“颠末招招标订立的建立工程施工条约，工程虽经历收及格，但因条约商定的工程价款低于本钱价而招致条约无效，发包人请求参照条约商定的价款结算的，群众法院应予撑持。”

　　克日，重庆状师协会发《抵抗最低价中标合作举动建议书》，该文疾速刷爆伴侣圈，可见全国苦“低价中标”久矣。状师行业关于抵抗低价中标的建议，更多的是品德束缚。而修建行业因关乎群众性命财富宁静，我法律王法公法律明文划定招标报价不得低于本钱价，其具有法令束缚力。

　　若司法裁判许可背叛存案条约，另行增长工程款，涉嫌违背建立工程司法注释第二十一条不得订立“口角条约”之划定，有“以公权利牟私利”之嫌。无异于鼓舞该种不诚信举动，使招招标轨制沦为一纸空文。恐鼓舞招标人事前肆意低价抢标市场质料价钱信息网，过后经由过程诉讼的方法主意无效，并诉请增长工程款。该举动恐将以致诉累，倒霉于保护招招标市场次序修建中经常使用的质料，倒霉于构建诚信社会。

　　２０１９年１２月１９日，住房和城乡建立部公布《住房和城乡建立部关于进一步增强衡宇修建和市政根底设备工程招标招标羁系的指点定见》

　　笔者小结：条约法司法注释（二）第十四条将《条约法》第五十二条第五项划定的强迫性划定明白限于效率性强迫性划定，但却未明白哪些条目属于办理性强迫性划定，哪些属于效率性强迫性划定。为处理这一司法审讯痛点，２００９年７月７日，最高群众法院出台《民商事审讯纠葛指点定见》进一步提出了办理性强迫性划定的观点，指出违背办理性强迫性划定的，群众法院该当按照详细情况认定条约效率。但跟着办理性强迫性划定这一观点的提出，审讯理论中又呈现了另外一种偏向，为纠偏此种审讯思想，２０１９年１１月８日，最高群众法院出台《九民记要》。

　　条约有用论的司法概念以为，《招标招标法》第三十三条属于办理性强迫性划定修建中经常使用的质料，招标时承包方在停止本钱核算后志愿招标，若条约实行过程当中请求增长工程款，有违诚笃信誉准绳，且进犯其他到场招标主体长处。

　　法令标准：《中华群众共和国招标招标法》（以下简称招标招标法）第三十三条划定：“招标人不得以低于本钱的报价竞标，也不得以别人名义招标大概以其他方法故弄玄虚，欺骗中标。”

　　条约无效论的司法概念以为，低价中标违背《招标招标法》第三十三条和《招标招标法施行条例（２０１９改正）》第五十一条，按照《中华群众共和国条约法》（以下简称条约法）五十二条该当无效。

　　关于承包方而言，增长工程款为其诉讼目标，其根据相干法令诉请条约无效的目标为诉请增长工程款。关于业主方而言，能否增长工程款为其最体贴的成绩。下文将分离相干法令划定、司法概念和学者概念详细睁开。

　　若施工方在条约履约阶段存在的偷工减料、以次充好等违法举动时能够面对行政惩罚。《建立工程质量办理条例（２０１９改正）》第六十四条：“违背本条例划定，施工单元在施工中偷工减料的，利用不及格的修建质料、修建构配件和装备的，大概有不根据工程设想图纸大概施工手艺尺度施工的其他举动的，责令矫正，处工程条约价款百分之二以上百分之四以下的罚款；形成建立工程质量不契合划定的质量尺度的，卖力返工、补缀，并补偿因而酿成的丧失；情节严峻的，责令开业整理，低落天分品级大概撤消天分证书。”和第六十五条：“违背本条例划定，施工单元未对修建质料、修建构配件、装备和商品混凝土停止查验，大概未对触及构造宁静的试块、试件和有关质料取样检测的，责令矫正，处１０万元以上２０万元以下的罚款；情节严峻的，责令开业整理，低落天分品级大概撤消天分证书；形成丧失的，依法负担补偿义务。”

　　《建立工程质量办理条例（２０１９改正）》第十条划定：“建立工程发包单元不得迫使承包方以低于本钱的价钱竞标，不得随便紧缩公道工期。”

　　相干案例：孙键、侯振亮建立工程施工条约纠葛二审民事讯断书，案号：（２０１８）豫０７民终４９２７号案

　　以为承包方报价太低，如市场质料价钱信息网，湘银房地产股分有限公司建立工程施工条约纠葛再审检查与审讯监视民事裁定书，案号：（２０１７）最高法民申１５４８号法院以为“瑞丰公司经由过程招招标的方法中标湘银公司的案涉工程，瑞丰公司在招标之前，一定已对案涉工程停止了预算。”从而断定承包方关于工程价款该当停止预算，其本身具有不对。

　　笔者小结：按照笔者汇集的案例，若承包方主意“低于本钱价”其需举证证实条约商定价低于个体实践本钱，需向法院供给响应发票而非审定结论，以证实实践收入多于条约商定，不然负担败诉风险。

　　法令根据：《评标委员会和评标办法暂行划定（２０１３改正）》第二十一条：“在评标过程当中，评标委员会发明招标人的报价较着低于其他招标报价大概在设有标底时较着低于标底，使得其招标报价能够低于其个体本钱的，该当请求该招标人作出版面阐明并供给相干证实质料。招标人不克不及公道阐明大概不克不及供给相干证实质料的，由评标委员会认定该招标人以低于本钱报价竞标，该当反对其招标。”

　　除修建行业，笔者建议其他行业亦可订定相干行业原则，标准行业合作举动，保护行业形象。企业配合服从法令和贸易品德，配合构建良性合作的市场情况。

　　裁判概念：分离《中华群众共和国条约法》第五十八条划定，条约无效后，因条约获得财富确当事人该当返还财富大概折价抵偿。在单方当事人既没有签署书面条约，又对工程价款计较方法互不相让的状况下，经由过程中介机构对工程造价停止司法审定，参照司法审定定见停止裁判，才气得出相对公平的结论。

　　裁判概念：在条约无效时，假如许可承包人根据定额尺度结算工程价款将高于条约商定工程价款，就会使其得到比条约有用情况下更多的长处，故从对等庇护条约单方当事人的长处思索，在建立工程施工条约无效，但建立工程经完工验收及格的状况下，发包人也有权恳求参照条约商定付出工程款。……别的，假如百盛市政公司抬高报价中标涉案工程以后，又许可其在结算时以低于本钱价为由主意中标条约无效而根据定额尺度结算工程价款，将极大损伤其他招标人的长处，此亦为法令所不准可。

　　（一）业主方：完美招招标评分机制，采纳“综合评分法”、“均匀招标价法”等科学的招招标评分办法，并请求承包方供给价钱组成清单、许诺函和保额包管。施工方许诺招标价钱不低于本钱价，且其具有实行才能。

　　《招标招标法》《招标招标法施行条例》旨在标准招标人的举动，保护公允合作次序。招标招标法式的设想在于增进市场所作，以使招标人可以以公道价钱择优挑选招标人。假使许可招标人先期以低价招标，中标后又主意报价低于本钱条约无效，诉请法院增长工程款。该举动不只对其他招标人组成分歧理合作，并且将严峻损伤招标人的正当权益，与立法目标相悖，且有悖于违法者不克不及获益之法理。

　　优化招标招标评分划定规矩，削弱价钱占比，严厉考核到场招标单元的天分。并设定最低价，制止歹意低价合作，制止“劣币摈除良币”。为制止出场后单方因工程款发生纠葛，笔者倡议在签署条约时业主单元可请求承包方供给价钱组成清单及许诺函。价钱组成清单上明白报价计划，许诺函中许诺以除增长条约商定以外新的工程项目外不得主意增长工程款，单方以中标价实行条约任务。此做法一来可催促承包方理性竞价，制止其贸易丧失；二来可从心思上束缚承包方，低落其违约之能够性；三来即便诉讼，业主单元也可将其作为证据利用，证实在签署条约时商定价款高于承包方的个体本钱价，未违背相干法令标准。此做法有益于催促单方主动实行条约，保证业主朴直当权益，有益于构建重条约取信誉的诚信社会。

　　２０１９年１２月施行的《九民记要》第三十二条：“在肯定条约不建立、无效大概被打消后财富返还大概折价抵偿范畴时，要按照诚笃信誉准绳的请求，在当事人之间公道分派，不克不及使不诚信确当事人因条约不建立、无效大概被打消而获益。条约不建立、无效大概被打消状况下，当事人所负担的缔约不对义务不该超越条约实行长处。好比市场质料价钱信息网，根据《最高群众法院关于审理建立工程施工条约纠葛案件合用法令成绩的注释》（以下简称建立工程司法注释）第二条划定，建立工程施工条约无效，在建立工程经完工验收及格状况下，能够参照条约商定付出工程款，但除非增长了条约商定以外新的工程项目，普通不该超越条约商定付出工程款。”笔者以为，从现有法令标准角度阐发，《九民记要》施行后，法院撑持增长工程款的诉讼恳求的能够性较小修建中经常使用的质料。

　　相干案例：南通市通州百盛市政工程有限公司与姑苏市吴江东太湖综合开辟有限公司建立工程施工条约纠葛申请再审民事裁定书，案号：（２０１５）民申字第８８４号

　　法令标准：《评标委员会和评标办法暂行划定》第二十一条：“在评标过程当中，评标委员会发明招标人的报价较着低于其他招标报价大概在设有标底时较着低于标底，使得其招标报价能够低于其个体本钱的，该当请求该招标人作出版面阐明并供给相干证实质料。”

　　倡议承包方在参与招标招标前，参照《建立工程工程量清单计价标准》、市场均匀本钱、企业个体本钱，综合报价，切忌为了中标而低价招标。严厉根据招标许诺的手艺力气和手艺计划施工，不随便歇工、不随便请求增长工程款，诚信履约市场质料价钱信息网。不然一旦进入诉讼法式，存鄙人列诉讼风险：

　　法令标准：《最高群众法院关于合用＜中华群众共和国条约法＞多少成绩的注释（二）》（以下简称条约法司法注释（二））第十四条：“条约法第五十二条第（五）项划定的‘强迫性划定’，是指效率性强迫性划定修建中经常使用的质料。”

　　笔者以为，《九民记要》出台后，法院能够将认定案涉条约系违背招招标等合作性缔约方法订立的条约，认定违背效率性强迫性划定从而断定条约无效。倡议业主方完美招标招标计分机制，承包方事前核算本钱，避免条约无效，制止形成丧失。

　　相干案例：佛山市南海第二修建工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建立工程施工条约纠葛审讯监视民事讯断书，案号：（２０１５）民提字第１４２号

　　《中华群众共和国招标招标法施行条例（２０１９改正）》（以下简称招标招标法施行条例）第五十一条划定：“招标人不得以低于本钱的报价竞标，也不得以别人名义招标大概以其他方法故弄玄虚，欺骗中标。”

　　笔者小结：理论中承包方为中标，常常报价低于审定价钱，本案法官判令参照司法审定停止裁判，判令增长工程款。

　　以上法令标准均明白划定不得“低于本钱价”中标，但作甚“本钱价”法令并未明白划定，为阐发案涉成绩，笔者以为起首该当厘清“本钱价”的寄义。

　　（三）评标委员会需尽核对任务，在评判阶段，只需以为招标人的报价较着较低，则该当请求该招标人论述公道来由、本钱组成并举证证实，若招标方不克不及公道论述则反对其招标。

　　第一部门的难点次要在于查明案件，举证证实实践收入与条约商定价的干系。而第二部门的难点在于法令合用，即认定“招标人不得以低于本钱的报价竞标”系效率性抑或办理性强迫性标准。

　　《最高群众法院关于当前情势下审理民商事条约纠葛案件多少成绩的指点定见》（以下简称民商事审讯纠葛指点定见）第十五条：“留意辨别效率性强迫划定和办理性强迫划定。违背效率性强迫划定的，群众法院该当认定条约无效；违背办理性强迫划定的，群众法院该当按照详细情况认定其效率。”和第十六条：“假如强迫性标准规制的是条约举动自己即只需该条约举动发作即绝对地损伤国度长处大概社会大众长处的，群众法院该当认定条约无效。假如强迫性划定规制的是当事人的‘市场准入’资历而非某品种型的条约举动，大概规制的是某种条约的实行举动而非某类条约举动，群众法院关于此类条约效率的认定，该当稳重掌握，须要时该当收罗相干立法部分的定见大概叨教下级群众法院。”