中国传统法律传统中国法特征新论

事物都有其特征，传统中国法亦不例外。由于事物的特征是人们认识事物的重要组成部分，所以，长期以来学界对探讨传统中国法的特征一直表现出很大的兴趣。就我的接触而言，在这方面有影响的中国学者有沈家本、梁启超、杨鸿烈，日本的浅井虎夫、仁井田升、滋贺秀三、千叶正士、寺田浩明等，学者有埃斯卡拉、威格摩尔、布迪、金勇义、高道蕴、麦克密克，以及李约瑟等。①尽管他们的有的是描述而不是研究性的，但无疑和推进了我们对这个问题的认识。不过，这些亦存在着明显的不足。其中有两个最大的不足：一是这些大都集中在对礼与法及法律化特征的不同表述和阐释上。虽然一般地说，礼与法及法律化确是传统中国法的特征，但传统中国法的特征不止有礼与法及法律化。严格地说，礼与法与其说是传统中国法的特征，还不如说是传统中国法的构成要素更为贴切；另一个不足是多数研究仅停留在对表面形象特征的认识上。所以，不管论者提出多少特征，但这些特征之间依然缺乏强有力的内在联系，因为这种表面的形象特征认识，实际分隔了事物固有的本质→机制→结构→形象的一体化关系。因此，为了更好地认识传统中国法的特征，我们有必要重新审视这一问题。本文正是基于这样一种考虑，以法文化的视野和法哲学的方法，沿着形象→结构→机制→本质的思，从传统中国法的形象往里透视，层层递进地寻找和它内生、固有和特有的征状，以期在系统和贯通的层面上认识并把握传统中国法的特征。②

标题注释：

张中秋，博士，中国大学教授，博士生导师。

传统中国法的特征是有机一体、二元主从、辩证发展和人文，这是与以往完全不同的认识。传统中国法的这些特征是内生、固有和特有的，相互之间存在着互动、联动和贯通的辩证逻辑关系，其中人文是根本，其精髓是在人为称首的思想指导下，以为内核的与讲礼的对立统一。在有机观下，与讲礼对立统一的理想是和谐。和谐即合理，合理即公平。合理不是简单绝对的平等，而是同与不同、等与不等，或者说等者同等、不等者不等的有序构造，亦即与讲礼在传统中国法中的有机结合，这即是传统中国法的公平。与近代法相比较，传统中国法的这些特征存在着某些缺失，但并不人类法律的内在和基本价值；而且这些特征有着坚韧的生命力，依然以某种变化的形式存活于当代中国法中，成为建设有中国特色的现代型的文化要素。

传统中国法/特征/新论

本系国家2011计划司法文明协同创新中心研究暨国家社科基金重点项目中国传统法哲学研究(15AFX005)。

一、新论的必要：概述与辨析

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