张晋藩：中国传统法律文化中的观点
[摘 要] 法制秩序的状态和国家的兴衰密切相关。中国古代经历了很多盛世，盛世的标准和他的一个动力就是法制，没有不制的盛世。中国古代的思想家、家对法制的论断很多具有超越时空的价值，先人留给我们的法制遗产、理政方面的经验是真实的、深厚的、非常宝贵的，值得认真研究吸取。
最近习总的讲话中，多次提到了中国传统法律文化，表明他对中华民族历史的尊重以及对以史为鉴的重视。确实是，中华民族法制的历史不仅源远流长而且经过了四千多年的发展一直没有中断。所以人们经常说中华民族的文明对世界有着影响，其实中华民族的法制文明对世界的法制发展同样有巨大的影响。就唐朝法制来说，影响了周边的国家一千多年。我今天想从鉴古明今方面讲几个问题。
谈起法律工具主义，还要追溯到公元前5世纪左右，管仲提出依国。此后，法律就被为是治理国家的工具。所谓治世之具，也可以叫之具，法律的工具主义从这儿就开始了。到唐朝，魏征做了一个形象的比喻。他说国家好像是一匹奔马，骑在马上的骑手就是，手中拿的就是法律，这样就把法律工具主义更加形象化。既然古代的法律是君主手中的，这个法律必然受到君主的影响。遇有的君主就能够发挥法律治世功能的作用，遇到那就没有办法发挥法律的治世功能。历史事实也确实如此。唐太时期就是个讲究法制的时代。当时，针对假冒伪造履历，唐太说了一句话，以后再遇到假冒履历的官员必死不赦。不久，又发现了假冒履历的事情，大理寺少卿戴胄据法断流，没有断死刑，唐太就非常不高兴，说我说过以后再有一定要处死。这时戴胄讲了一句话，他说什么是法，法是“国家布大信于天下”，不能因为一时喜怒的意见，使法了大信，这样了唐太。唐太说了一句话，法乃天下之法非朕一人之法。所以也遵法了，这就发挥了法律的工具主义的作用，这是遇到了明主。
遇到了的时候，就是法制的。隋文帝本来是很重视法律的，但是到晚年任意为法。比如说六月天要判处死刑，大家就劝解他从汉以来都秋冬，六月天不能判死刑。他说六月天为什么不能判死刑呢？六月天还有雷霆，雷还会击人呢，我是我也可以。所以法律工具主义是下的法制，遇到明主确实起到了治世的功能，但是遇到的时候便不能发挥积极作用。法律工具主义不仅影响了整个古代社会，也包括近代社会。想起用法就把法拿出来，不想用法就把法收起来。所以今天我们要牢固树立依国的法律权威主义的观念，就必须法律工具主义的影响。
法与的关系就是古人所说的改制与更法。春秋战国时期处于社会大变动时期，其经济体制和体制是联在一起的。到汉以后，制度牢固建立起来，谈多半都是经济体制。无论是先秦的也好，以后的也好，体制总是和法制密切联系在一起。也就是说，成功的改制，成功的都是和法制相向而行。举一个大家知道的例子，就是商鞅变法。商鞅变法就经济体制来说，是建立一家一户的封建的生产方式。体制是废除世卿制度，建立军功爵制。这次借助于法律，颁布了许多新法。开阡陌，封疆令，废除了过去的土地国有制。颁布二十等军功爵令，励首功，废除世卿世禄。这些法律明确地提出的内容和方向，对起了引导作用。其次商鞅也利用法律扫除或者是减除阻碍的旧。把反对的旧贵族，甚至太子的师傅处以肉刑，借以推动。最后是运用法律来巩固的。这些得到了秦国百姓的，所谓秦民大悦。尽管商鞅被处以死刑，但其法未败。所以改制与更法密切相关，成功的例子都是改制与更法相向而行。
第一，不能以私。私是的私，不能以、、私权来危律。这个话是慎到说的，“法之功，莫大于私不行”，“立法而行私，其害也甚于无法。”商鞅也讲过，以私者国必亡。立法之后，绝不能以、来危害到法律，否则就了“治功大定”的法律价值。
第二，“法之不行，自上犯之。”这个话是商鞅讲的，就是针对反对变法的旧贵族说的。与“法之不行，自上犯之”相对立的是“法之能行，自上守之”。上守法法律就能够获得执行。举汉初一个例子。汉文帝出行的时候被人把马弄惊了，这个人犯了罪叫犯跸罪，由廷尉审理，判处罚金四两。汉文帝非常恼火，认为判的太轻。廷尉说，你要是不把这个交给我，你愿意怎么判怎么判，你交给我了，“廷尉，天下之平也。一倾天下皆为之轻重。”廷尉作为国家最高司，执法是否公平影响到全天下的司法。这个话也了汉文帝。所以法之能行自上守之。汉文帝守法、遵法，带来了文景之治。贞观时期也是一样，唐太遵法、守法，整个天下，整个国家都遵法。史书说，“王公贵族皆至清谨”不敢法律， 因为遵法。
第三，德法互补互用。公元前1100多年，西周建立了以后，思想家、家周公提出“明德慎罚”法律思想。他为什么会提出德呢？就是鉴于商亡的教训，认识到民的作用、民的功能、民的价值。他说“民之所欲，天必从之,”“人无于水监，当于民监”。可见，“明德慎罚”是重民的结果。从明德慎罚到德主刑辅，再到唐律中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，”并且将其比喻为自然现象的“昏晓阳秋”般和不变。这说明德法互补互用是中国古代控制社会的二元手段，以德为的中国古代法制表现了中华民族的法律思维。
第四，治法和治吏的兼顾。唐朝有位诗人叫白居易，他说，“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎。”贞观时期的法律是好法律，而且有一批良吏如房玄龄、马周、魏征等。所以贞观法律能够实行。到白居易时代所面临的群体不行了，君子少多，所以他发出“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎”的慨叹。关于法和吏的关系，历代多有议论。如明末的王夫之，他说，“任人任法，皆言治也。”任人就是任官，可是单纯任人，是“治之蠹也”，单纯任法，也是“治之蠹也”。结论就是，择吏而授之与法，选择良吏把法律交给他让他去执行。法与吏统一，治法与治吏结合，这是古国理政的重要经验。
第五，“官民，互不相欺。”这来自法家的思想，法家主张法一定要让大家都知道。商鞅变法时，“妇人婴儿皆知商君之法”。皆知商鞅之法，就是说商鞅变法的时候使老百姓都知道法制。法律让老百姓知道有什么好处呢？商鞅的话非常有价值。“官知民，故不敢以非法遇民”，当官的知道老百姓知道法律，所以不敢以非法来对待百姓；反过来也讲，“民知官，故不敢以非法干官”，老百姓知道官也知道法律，不能用非法来干犯他。官与民都，能够做到互不相欺。
第六，“援法断罪，罪刑。”这个思想最早是法家提出来的。到了公元3世纪的晋朝，被法律化。刘颂提出，的时候都应该有法律令的正文，如无正文，依附《名例》断案，《名例》的内容类似于现在的刑法总则，《名例》也不载，皆勿论。至唐律明确，断罪的时候一定要详细地以法律条文来判断，如果执不引法断罪的话，这个官要笞三十。这可以说是中国古代的罪刑制度。除此之外，还从另一方面做了一个补充，那就是断罪不如法的惩罚。中国古代的罪刑比资产阶级时期提出的罪刑主义早了一千年。
第七，中国古代的考课制度与考课法。中国古代很早就实行对的考课，考课就是考核。宋朝的思想家、文学家苏荀讲过一句话，“有官必有课，无课是无官也”。有官一定要考课，不考课就没有官了。“有课必有赏罚，无赏罚是无课也”，考课是和赏罚密切联系在一起的。战国始实行考课，到了唐朝考课制了。一年一考，四年一考，而且有的标准，很明确、很细致，所谓四善二十七最。到了清朝的时候，标准简化，变成了“六法考吏”。“六法”就是浮躁、才力不及、老、病、疲软、不谨。地方官三年一考，叫“大计”；京官三年一考，叫“京察”。古代的考课制度有法、有标准、有制度。考课制度起到什么样的作用呢？一个是选拔，罢黜那些贪腐的官，使得惩贪和廉联系在一起，勤和罚懒联系在一起，这是考课制度很大的一个长处。考课有一系列的制度，有一系列的标准，在一段时期维持了的素质。
第八，“奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱。”韩非说“国无常强，无常弱。奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱。”这句话表明，法制秩序的状态和国家的兴衰确实有密切联系。中国古代经历了很多盛世，如西周的“成康之治”、汉初的“文景之治”、唐朝的“贞观之治”、清朝的“康乾之治”。盛世的标准和他的一个动力就是法制，没有不制的盛世。中国古代的思想家、家对法制的论断很多具有超越时空的价值。这方面例子很多，说明法文化的底蕴常深厚的。先人留给我们的法制遗产、理政方面的经验是真实的、非常宝贵的，值得认真研究吸取。 (本文是作者2014年12月29日在国家行政学院科研部主办的“全面深化与推进依国”座谈会上的发言，根据录音整理，并经本人审定。)
